Gibt es zwar Firmenwagen, aber es wird weder eine Privatnutzung versteuert, noch sind Fahrtenbücher vorhanden, die belegen, dass keine Privatnutzung stattgefunden hat, kennt die Phantasie der Lohnsteuerprüfer regelmäßig keine Grenzen, und der Betrieb muss schier unmögliche Nachweise erbringen, um gegen die unterstellte Privatnutzung vorzugehen.

Mit diesem Problem konfrontiert sah sich auch ein Apotheker, bei dem der Prüfer einfach unterstellte, das teuerste Auto sei von dem Mitarbeiter mit dem höchsten Einkommen auch privat genutzt worden. Gegen diese Feststellung wehrte sich der Apotheker: Die Fahrzeuge würden vom ihm und anderen Mitarbeitern nur betrieblich genutzt. Arbeitsvertraglich sei es verboten, die betrieblichen Fahrzeuge privat zu nutzen, und dies werde auch kontrolliert. Außerdem verfüge der betreffende Mitarbeiter über zwei eigene Autos.

Von dieser Argumentation ließen sich weder das Finanzamt noch das Finanzgericht beeindrucken. Erst vor dem Bundesfinanzhof fand der Apotheker Gehör. Der stellte nämlich fest, dass die Anwendung der 1 %-Regelung voraussetzt, dass der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer tatsächlich ein Auto zur privaten Nutzung überlassen hat. Dagegen habe die unbefugte Privatnutzung keinen Lohncharakter, denn ein Vorteil, den der Arbeitnehmer gegen den Willen des Arbeitgebers erlangt, wird nicht für die Beschäftigung gewährt und zählt damit nicht zum Arbeitslohn.

Und noch in einem weiteren Punkt hat der Bundesfinanzhof Klarheit geschaffen, nämlich im Minenfeld des Anscheinsbeweises für eine Privatnutzung: Steht nicht fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Dienstwagen zur privaten Nutzung überlassen hat, kann auch der Beweis des ersten Anscheins diese Feststellung nicht ersetzen. Denn der Anscheinsbeweis spreche nur dafür, dass ein vom Arbeitgeber zur privaten Nutzung überlassener Dienstwagen auch tatsächlich privat genutzt wird, nicht aber dafür, dass dem Arbeitnehmer überhaupt ein Dienstwagen aus dem vom Arbeitgeber vorgehaltenen Fuhrpark zur Verfügung steht, noch dafür, dass er einen solchen unbefugt auch privat nutzt. Es gebe insbesondere keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass Fahrzeuge aus dem Fuhrpark des Arbeitgebers stets einem oder mehreren Arbeitnehmern zur privaten Nutzung zur Verfügung stehen und auch privat genutzt werden.

Daneben stellen die Richter in ihrem Urteil noch fest, dass es für eine unterstellte Überlassung des Dienstwagens zur Privatnutzung nicht genügt, wenn nur feststeht, dass Arbeitnehmer Fahrzeuge aus dem Fuhrpark des Arbeitgebers für betriebliche Zwecke nutzen. Weiterhin gilt der allgemeine Erfahrungssatz, ein Dienstfahrzeug werde auch privat genutzt, zwar grundsätzlich auch bei einem zur Verfügung stehenden Privatfahrzeug, dass aber der für die Privatnutzung sprechende Anscheinsbeweis umso leichter zu erschüttern ist, je geringer die Unterschiede zwischen dem Privat- und dem Dienstfahrzeug ausfallen.