Noch 2006 hatte der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass bei der steuerrechtlichen Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen die zivilrechtliche Unwirksamkeit des Vertragsabschlusses nur indizielle Bedeutung hat. Nun hat der BFH jedoch festgestellt, dass diese Indizwirkung jedoch verstärkt wird, wenn den Vertragspartnern die Nichtbeachtung der Formvorschriften insbesondere bei klarer und bekannter Zivilrechtslage angelastet werden kann. Ein formunwirksamer Vertrag zwischen nahen Angehörigen ist bei klarer Zivilrechtslage grundsätzlich steuerrechtlich nicht anzuerkennen. In beiden Fällen hatten Eltern von ihren minderjährigen Kindern Darlehen zur Immobilienfinanzierung aufgenommen, ohne einen gerichtlich bestellten Ergänzungspfleger einzuschalten.

Das Bundesfinanzministerium (BMF) hat inzwischen auf die BFH-Entscheidung aus dem Jahr 2006 mit einem Nichtanwendungserlass reagiert. Das BMF ist der Auffassung, dass die Grundsätze dieses Urteils nur für den entschiedenen Einzelfall gelten und im Übrigen nicht anzuwenden sind. Es widerspricht damit dem BFH und hält an seinen bisherigen Vorgaben fest: Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen Angehörigen ist und bleibt, dass diese Verträge bürgerlich-rechtlich wirksam geschlossen und tatsächlich wie vereinbart durchgeführt worden sind. Zudem müssen Vertragsinhalt und Durchführung dem zwischen Fremden Üblichen entsprechen (Fremdvergleich). Die nachträglich herbeigeführte zivilrechtliche Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts hat grundsätzlich keine Rückwirkung.