Die Finanzverwaltung hat sich mit der Frage befasst, wann eine Kapitalgesellschaft nach dem Umsatzsteuerrecht die Unternehmereigenschaft erlangt oder verliert - und damit auch das Recht zum Vorsteuerabzug. In erster Linie kommt es darauf an, ob die Gesellschaft nachhaltige Leistungen erbringt und Umsätze ausführt. Zivilrechtliche Aspekte spielen ebenso eine untergeordnete Rolle wie die Eintragung oder Löschung der Gesellschaft im Handelsregister.

Schon die Vorgründungsgesellschaft hat die Unternehmereigenschaft, wenn sie selbst Leistungen gegen Entgelt erbringt oder Vorbereitungshandlungen ausführt, die dann auf die Kapitalgesellschaft übertragen werden. Die Vorgründungsgesellschaft besteht bis zum Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages und ist ein eigenes Rechtssubjekt in Form einer GbR oder OHG.

Bei der Vorgesellschaft, also in der Zeit zwischen dem Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages und der Eintragung ins Handelsregister, wird die Unternehmereigenschaft unterstellt. Sie ist nach den gleichen steuerlichen Grundsätzen zu behandeln, wie die nachfolgend eingetragene Kapitalgesellschaft.

Außerdem kann sie den Vorsteuerabzug für die Notargebühren geltend machen. Zwar hat der Notar seine Leistung eigentlich gegenüber den Gesellschaftern und nicht gegenüber der Kapitalgesellschaft erbracht, aber erst dadurch kann die Kapitalgesellschaft selbst Umsätze tätigen. Anders sieht es bei einer Kapitalerhöhung aus: Weil die Kapitalerhöhung für die nachhaltige Tätigkeit der Gesellschaft nicht zwingend notwendig ist, ist hier der Vorsteuerabzug in vollem Umfang ausgeschlossen.

Die Kapitalgesellschaft verliert ihre Unternehmereigenschaft, wenn sie keine nachhaltigen Umsätze mehr ausführt. Es kommt dann weder auf ihren Vermögensstand noch auf die Löschung im Handelsregister an.